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19 de Setembro de 2021

Tráfico Privilegiado - Conceito, Requisitos e Questões Controversas.

Guilherme Podgaietsky, Advogado
Publicado por Guilherme Podgaietsky
há 5 dias

O que é o Tráfico Privilegiado?

É uma causa de diminuição de pena que se aplicada reduz a pena do acusado entre 1/6 a 2/3.

O objetivo dessa causa de diminuição de pena é beneficiar o traficante iniciante, o traficante de primeira viagem, aquele que ingressou a pouco tempo na narcotraficância. Muito comum sua aplicação ao usuário que começa a vender drogas para sustentar o próprio vício.

O crime de tráfico de drogas é crime hediondo, com a pena entre 5 e 15 anos de reclusão, o qual o condenado deve cumprir a pena no regime semiaberto ou fechado e com progressão de regime mais rigorosa, em 40% da pena.

Caso seja aplicado, o tráfico privilegiado retira a hediondez do delito, o que possibilita a fixação do regime aberto (caso a pena seja inferior a 4 anos) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, como o pagamento de um determinado valor e a prestação de serviços à comunidade. A progressão de regime é de 16% da pena.

Na prática, caso a pena seja fixada no mínimo legal e aplicada a causa de diminuição de pena no patamar máximo, ou seja, 2/3, o acusado pode ter sua pena fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Quais são os requisitos necessários para a aplicação do Tráfico Privilegiado ao caso concreto?

Os requisitos estão previstos no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para ser aplicado ao caso concreto o acusado deve preencher todos os requisitos.

1º Requisito: Ser primário, ou seja, não ser reincidente, não ter uma condenação criminal definitiva anterior (com trânsito em julgado). Se o acusado tiver condenação definitiva, que já tenha transcorrido 5 anos do término do cumprimento da pena, conforme artigo 64, I do Código Penal;

2º Requisito: Ter bons antecedentes, ou seja, não ter uma condenação criminal definitiva que não é utilizada para reincidência, não ostentando maus antecedentes;

3º Requisito: Não se dedicar a atividade criminosa, ou seja, o acusado não ter o crime como seu meio de vida, ter um trabalho lícito;

4º Requisito: Não integrar organização criminosa.

A prova de que os requisitos não estão preenchidos compete à Acusação, e claro, caso houver dúvida se o acusado preenche ou não todos os requisitos, a dúvida deve beneficiar o acusado e o tráfico privilegiado deve ser aplicado ao caso concreto.

Questões controversas nos Tribunais Superiores:

1 – Processos em andamento podem afastar a aplicação do Tráfico Privilegiado?

Segundo o entendimento do STF o acusado que tiver processos em andamento, sem uma condenação definitiva, não pode ter afastada a aplicação do tráfico privilegiado ao caso concreto pois afrontaria o princípio da presunção de inocência. O STJ tem divergência entre as Turmas Criminais, onde a Quinta Turma entende que os processos em andamento demonstram que o acusado se dedica à atividade criminosa e a Sexta Turma segue o entendimento do STF.

2 – Atos infracionais podem ser considerados para afastar o Tráfico Privilegiado?

O STF tem posicionamento consolidado no sentido de que os atos infracionais não servem como fundamento para afastar o tráfico privilegiado. O STJ, de igual forma ao tópico anterior, possui divergência entre as Turmas Criminais, sendo que a Sexta Turma segue o entendimento do STF.

3 – A grande quantidade de drogas pode afastar o Tráfico Privilegiado?

A grande quantidade de drogas apreendidas pode ser utilizada para elevar a pena acima do mínimo legal, mas não como único fundamento para afastar o tráfico privilegiado, esse é o posicionamento do STF. O STJ tem julgados em sentido diverso, entendendo que a grande quantidade de drogas demonstra que o acusado se dedica à atividade criminosa, sendo incompatível com um traficante iniciante.

A quantidade e variedade de drogas somente pode ser utilizado como fundamento em uma das fases de fixação da pena, ou na primeira fase para aumentar a pena-base, ou na terceira para afastar o tráfico privilegiado ou modular sua aplicação entre os limites de 1/6 a 2/3. Caso seja utilizado nas duas fases, haverá ilegalidade da decisão, caracterizando bis in idem.

4 – Maus antecedentes com mais de 5 anos do término do cumprimento da pena podem afastar o Tráfico Privilegiado?

Caso o acusado tenha condenações criminais que já passaram 5 anos do término do cumprimento da pena não existe uma definição nos Tribunais Superiores da possibilidade da aplicação do tráfico privilegiado. O STF no Habeas Corpus 162.305/SP, em decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes aplicou a causa de diminuição de pena em um caso de um acusado nessa situação, entendendo que os maus antecedentes também devem respeitar a regra do artigo 64, I do Código Penal.

O plenário do STF em 18.08.2020 na decisão do Recurso Extraordinário 593.818/SC firmou o entendimento que: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

O STJ tem decisões no sentido de reconhecer o direito ao esquecimento, sendo que condenações com extinção da punibilidade muito antigas, não podem servir para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, como exemplo, o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1875382/MG, julgado em 20.10.2020.

Outras dúvidas recorrentes:

Caso o acusado seja condenado também pela associação ao tráfico de drogas poderá ter aplicado o Tráfico Privilegiado?

Se o acusado for condenado também pelo crime de associação ao tráfico de drogas, previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 não pode ser beneficiado com a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado sendo esse posicionamento pacífico nos Tribunais Superiores e estaduais.

Se o acusado tiver condenação anterior por posse de drogas para consumo pessoal?

A posse de drogas para consumo pessoal é crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, contudo não possui uma pena de prisão. O entendimento dos Tribunais Superiores é que a condenação anterior pelo artigo 28 da Lei de Drogas não afasta a aplicação do tráfico privilegiado pois tal condenação nesse delito não gera efeitos para reincidência.

Essas são as principais questões que você precisa saber sobre o tráfico privilegiado, gostou? curta, comente e compartilhe este artigo.

1 Comentário

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Parabéns Dr., objetivo e esclarecedor. continuar lendo